PODER SOBERANO, SERVICIO PUBLICO Y ATRIBUCION

La doctrina ha utilizado diversos criterios para dar un fundamento y para señalar el campo de aplicación del derecho administrativo. Durante el siglo XIX el criterio predominante fue el de la existencia de la soberanía o poder público, sosteniendo que es necesario un derecho especial para regular las relaciones entre el Estado y los particulares, porque tratándose de relaciones entre personas desiguales, una de ellas con voluntad superior a la de los individuos, que es en lo que consiste la soberanía o el poder público, resulta inadecuada la aplicación del derecho privado que sólo regula relaciones entre personas con voluntades iguales.

Este primer criterio se completó haciendo una distinción entre los diversos actos que el Estado realiza, separándolos en dos categorías: actos de autoridad y actos de gestión, admitiendo así que en unos casos el Estado obra dictando órdenes, prohibiciones, reglamentaciones, en una palabra, imponiendo unilateralmente su voluntad, en tanto que en otros actúa como un particular podría hacerlo en la administración de su patrimonio.

De esta distinción se concluía que el derecho administrativo sólo era necesario y tenía su campo de aplicación cuando se trataba de la realización de actos de autoridad, dejando al derecho privado la regulación de los actos de gestión.

Esta teoría ha sido casi totalmente abandonada en vista de las graves objeciones que en su contra se han esgrimido. Fuera de la impugnación que ha hecho la escuela realista a la noción de la soberanía como una voluntad de carácter superior, se ha considerado que, aun admitiendo la existencia del poder soberano, resulta difícil admitir que el Estado tenga dos voluntades, una que en determinados casos sea superior a la de los particulares y que, en consecuencia, se imponga unilateralmente, y otra que sea igual a la de aquéllos.

También se ha criticado la distinción por no existir un criterio preciso para efectuarla, ya que, por una parte, como sostiene Duguit, no existe ninguna actividad ejercida hoy por los agentes del Estado, de la que, pueda decirse que sea inconcebible verla ejercitada por los particulares; que así, la policía y la justicia que se nos presentan como siendo esencialmente funciones de autoridad, podrían muy bien ser realizadas, como lo han sido en algún tiempo, por simples particulares (Dr. Const., t. 11, pág. 268)"

Por otra parte también se ha considerado que el Estado, aun en los actos que realiza en gestión de su patrimonio, nunca llega a colocarse ni a actuar en las mismas condiciones que los particulares, puesto que siempre estará cumpliendo o ejecutando leyes y reglamentos administrativos y gozando de privilegios de que no disfrutan los particulares.

Tratando de sustituir el criterio de soberanía y poder público, un sector importante pero limitado de la doctrina francesa vino a colocar la noción de "servicio público" como fundamento, justificación y 'límite de la existencia del derecho administrativo.

Los sostenedores de la llamada "escuela del servicio público" fueron sin duda alguna los eminentes juristas Duguit, Jeze y Bonnard. Duguit al adoptar el criterio del servicio público lo hace porque como él mismo lo indica, con ello expresa su idea fundamental de negar los supuestos derechos de soberanía y de poder público y de afirmar que lo único que existe en el Estado son individuos gobernantes con deberes de servir la causa de la solidaridad social.

Para él el servicio público se define como "toda actividad cuyo cumplimiento debe ser asegurado, regulado y controlado por los gobernantes, porque el cumplimiento de esta actividad es indispensable para la realización y desarrollo de la interdependencia social y es de tal naturaleza que no puede ser realizada completamente sino por la intervención

de la fuerza gubernamental".

Jéze, que considera al servicio público como la piedra angular del derecho administrativo, sostiene que asentar que en una hipótesis determinada hay servicio público equivale a decir "que para dar satisfacción regular y continua a una categoría de necesidades de interés general, los agentes públicos 'pueden aplicar los procedimientos de derecho público, o sea, un régimen jurídico especial, y que la organización del servicio público puede ser modificada en cualquier momento por las leyes y reglamentos sin que ningún obstáculo insuperable de orden jurídico pueda oponerse".

Finalmente, Bonnard que según él mismo lo dice, ha elaborado su obra de derecho administrativo con "las mismas tendencias y la misma mentalidad" que se encuentran en las obras de Duguit y de Jeze, afirma que "los servicios públicos son organizaciones que forman la estructura misma del Estado" y agrega que "para emplear una comparación organicista se puede decir que los servicios públicos son las celdillas componentes del cuerpo que es el Estado" y que "considerado desde el punto de vista realista, el Estado se presenta como constituido por el conjunto de los servicios públicos".

Examinando las definiciones anteriores se puede comprobar que ni aun entre los brillantes sostenedores de la teoría existe un mismo concepto del servicio público, pues mientras para Duguit es la actividad ejercitada por el Estado, para Jéze la característica se encuentra en el régimen jurídico aplicable a esa actividad y para Bonnard, en el medio, o sea la organización que realiza esa actividad.

Además, fue desde un principio claro que el concepto de servicio público no abarca toda la actividad del Estado como sus mismos sostenedores lo llegaron a reconocer. Desde la primera edición de esta obra (1934) al impugnarse la teoría expuesta del servicio público afirmamos que es indudable que dentro de la actividad del Estado se pueden distinguir dos maneras de realizarla: una, dando órdenes, otra prestando servicios. Estas dos actividades no son fácilmente confundibles ni pueden ser comprendidas en una misma denominación. Así, por ejemplo, no puede dudarse que hay una gran diferencia entre el control que el Estado ejerce sobre la enseñanza o beneficencia que imparten los establecimientos privados, y el servicio que el propio Estado presta al abrir una escuela oficial o fundar una casa de asistencia pública. Llamar servicio público a la primera categoría de actividades es desnaturalizar el lenguaje y adoptar una terminología convencional que sólo puede producir confusiones. No puede dejar de pensarse que, mientras la actividad de dar órdenes provoca principalmente problemas de carácter legal, la prestación de servicios suscita fundamentalmente problemas de economía y de eficiencia, y que en tanto que la primera puede ser discontinua, la segunda debe ser esencialmente regular y continua y que por lo tanto, cada una de ellas requiere un régimen jurídico especial diferente. En otros términos, queremos significar que en nuestro concepto, como lo afirmamos más adelante, existen servicios públicos a cargo del Estado, pero no creemos que toda la actividad de éste pueda llamarse servicio público.

También, como indicamos, existen servicios públicos manejados por particulares ya que tradicionalmente se ha considerado que el Estado no tiene el monopolio de la satisfacción de las necesidades colectivas. Así por ejemplo, mientras que la distribución del agua potable, de los servicios de luz, transportes, teléfonos, etc., constituyen en algunas ciudades servicios públicos manejados por empresas privadas, en otras se han transformado en servicios estatales.

Coincidiendo con lo expuesto, la actual doctrina francesa considera que en realidad la acción administrativa se efectúa no sólo por medio del servicio público cuyo procedimiento normal es la prestación, sino también por medidas de policía, cuyo procedimiento también normal es el mandato, la orden, la prescripción, y por medio de una gestión privada que se caracteriza porque ella no tiene la preocupación de satisfacer las necesidades del público sino de administrar su patrimonio con un fin puramente pecuniario.

Todo esto quiere decir que la doctrina del servicio público como noción única para fundar la existencia del derecho administrativo es inadmisible y, de acuerdo con Waline no se puede decir que "el derecho administrativo sea el derecho de los servicios públicos, como grandes juristas, tales como Duguit y Jeze, lo habían enseñado a principios del siglo XX.

Por nuestra parte estimamos que el concepto de atribución que hemos definido en capítulo anterior puede y debe servir de base para la sistematización del derecho administrativo. En efecto, dicho concepto no excluye, sino por el contrario se compagina con las nociones de poder y de servicio público, ya que si la ley otorga la atribución al Estado es por una parte en razón de que tal otorgamiento se hace porque el Estado puede proceder en forma distinta de como proceden los particulares en sus mutuas relaciones y por la otra, porque sólo el propio Estado puede prestar servicios que, o bien exceden de las posibilidades de la iniciativa privada, o bien no tienen un carácter remunerativo pero que de todos modos son indispensables para satisfacer las necesidades públicas. Ninguna de las funciones que la doctrina asignaba al concepto de servicio público queda sin cubrir por la noción de atribución, en la inteligencia de que ésta, además, no está determinada por el régimen que la norma sino que, por el contrario, ella es la que determina el régimen jurídico que le conviene.